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Norbert Oberauer: Islamisches Wirtschafts- und Vertragsrecht. Eine Einführung (reviewed by Volker Hubert-Köster)

sehepunkte 19 (2019), Nr. 6

Norbert Oberauer: Islamisches Wirtschafts- und Vertragsrecht

Islamisches Recht genießt in der europäischen Öffentlichkeit einen sehr zweifelhaften Ruf, wird es doch häufig mit dem Begriff "mittelalterlich" belegt und damit implizit als äußerst rückständig klassifiziert. In der Islamwissenschaft hingegen hat die Beschäftigung mit der Materie in den letzten Dekaden einen erheblichen Aufschwung verzeichnet und zu einem inzwischen sehr differenzierten Bild beigetragen. Vor diesem Hintergrund ist es erfreulich, dass jetzt auch ein Einführungswerk zum wichtigen Feld des islamischen Wirtschafts- und Vertragsrechts vorliegt.

Norbert Oberauer, der seit 2010 die Professur für Islamisches Recht am Institut für Arabistik und Islamwissenschaft der Universität Münster innehat, verfolgt nach eigener Aussage ein doppeltes Anliegen: Einerseits solle das Buch eine Einführung sein, also ohne Fokus auf eine bestimmte Fragestellung mit den Grundzügen des islamischen Vertragsrechts und seinen Besonderheiten vertraut machen. Andererseits soll ein Beitrag zur Grundlagenforschung geleistet werden, da das islamische Vertragsrecht durch die Islamwissenschaft noch nicht ausreichend erschlossen worden sei. Der Autor verweist auf grundlegende Studien [ 1 ], die aufgrund ihres jeweils sehr verengten Untersuchungsbereichs wichtige Gegenstände des Vertragsrechts eher oberflächlich behandeln. Diese Lücken möchte er mit dem vorliegenden Buch, das großenteils auf der Untersuchung von Primärquellen basiert, füllen. (11)

In seinem Vorwort (11-13) verweist er bereits darauf, dass sich diese Doppelnatur auch in der Anlage des Buches niederschlägt: "In manchen Abschnitten dominiert der einführende Charakter - sie sind knapper und überblicksartiger gehalten und knüpfen an bestehende Forschung an. [...] Diejenigen Abschnitte der Arbeit, in denen nicht auf frühere Forschung zurückgegriffen werden konnte, sind zum Teil deutlich umfangreicher und detaillierter, da in ihnen transparent gemacht werden soll, wie die präsentierten Inhalte aus den Quellen erschlossen wurden. [...] Aufgrund ihrer Nähe zu den Quellen bieten diese Abschnitte dem Leser zugleich die Möglichkeit, neben der Dogmatik auch den Denkstil islamischer Juristen kennenzulernen - ihre Art zu argumentieren und zu systematisieren, ihren Umgang mit Interpretationsoffenheit und Meinungsvielfalt, schließlich ihre Vermittlung zwischen dogmatischen und praktischen Erfordernissen und vieles mehr, was zum Wesen des islamischen Vertragsrechts ebenso gehört wie seine einzelnen Normen." (11) Der Schwerpunkt des Buches liegt dabei auf der Darstellung des klassischen Rechts vom 10. Jahrhundert bis zum Beginn der Moderne. Teilweise wird auch auf moderne Entwicklungen eingegangen, vor allem im Hinblick auf das Islamic Banking, weil in diesem Bereich aktuell das islamische Vertragsrecht seine größte praktische Relevanz entfalte. Aufgrund des bislang unzureichenden Forschungsstandes wird hingegen die ökonomische und rechtliche Praxis weitgehend ausgeblendet. Der Autor berücksichtigt alle vier orthodoxen sunnitischen Rechtsschulen, nicht jedoch die nicht-sunnitischen (z.B. ibaditischen oder schiitischen) Lehrmeinungen. Aus Gründen des Umfangs werden einige Aspekte bewusst nicht behandelt, obwohl sie in den Quellen durchaus viel Raum einnehmen, z.B. Pfandleihe ( rahn ), Bevollmächtigung ( wakāla ), Bürgschaft ( kafāla/ḍamān ) und andere. Das Anliegen besteht erklärtermaßen "nicht in einer umfassenden, gewissermaßen enzyklopädischen Darstellung [...], sondern darin, grundlegende Zusammenhänge und Denkstrukturen aufzuzeigen und so den Charakter des islamischen Vertragsrechtsdenkens zu vermitteln." (13). Außerdem wurde auf ein einführendes Kapitel zu Grundlagen, Methoden, historischer Entwicklung und Institutionen des islamischen Rechts verzichtet, da bereits ausreichend Darstellungen zu diesen Themen vorlägen.

In der Einleitung (15-17) legt Oberauer knapp dar, warum das Fehlen einer allgemeinen Vertragstheorie im islamischen Recht nicht zu dem Fehlschluss verleiten sollte, das Vertragsrecht weise keine systematische Geschlossenheit auf. Er erläutert kurz die paradigmatische Funktion, die der Barkauf ( bayʿ ) als idealtypischer Vertrag spielt, und analysiert im anschließenden Kapitel I. (19-43) die Kernelemente des Barkaufs, die sogenannten Säulen ( arkān ), auf die sich ein rechtsgültiger Kaufvertrag gründet. Dabei folgt die Darstellung grundsätzlich der Gliederung, wie sie sich auch in den zugrundeliegenden Quellentexten findet. In diesem Kapitel zeigen sich bereits die größten Stärken des Buches: es basiert sehr stark auf dem Studium der Originalquellen und die Darstellung orientiert sich an der Systematik der islamischen Juristen, so dass sie einen guten Einblick in deren Denk- und Arbeitsweise ermöglicht. Dabei beschränkt sich der Autor nicht auf reine Deskription, sondern er zeigt darüber hinaus die hinter den jeweiligen Regelungen liegende Ratio auf, selbst wenn diese nicht direkt in den Texten belegt ist - beispielsweise die Begründung für die Unverbindlichkeit des Angebots (23 f.) und das Widerrufsrecht der Sitzung (27) oder bei der Risikobewertung einer Weiterveräußerung (32 f.). Außerdem wird aufgezeigt, wie groß der Auslegungsspielraum innerhalb der Systematik des islamischen Rechts war und wie flexibel sich die Juristen zu allen Zeiten gezeigt haben, um den Erfordernissen des Wirtschaftslebens gerecht zu werden.

Ein kurzes zweites Kapitel (45-53) behandelt Kaufverträge mit einseitigem Leistungsaufschub: den sogenannten Terminkauf ( salam ) mit verzögerter Lieferung (die Übersetzung als Terminkauf ist weit verbreitet, jedoch nicht exakt; zutreffender wäre Vorauszahlungs- oder Pränumerationskauf) und den Kreditkauf mit verzögerter Zahlung; außerdem wird sehr knapp auf das Verbot des beidseitigen Leistungsaufschubs ( bayʿ ad-dayn bi-d-dayn ) eingegangen. Das folgende Kapitel III. (55-64) behandelt den Werklieferungsvertrag ( istiṣnāʿ ), der bereits einen ziemlich weitgehenden Kompromiss darstellt im Hinblick auf die dargestellten Grundsätze, und diskutiert ausführlich, inwieweit dieser Vertrag nach Ansicht der Juristen überhaupt eine rechtliche Bindungswirkung entfaltet. Interessant ist hier der Exkurs zur Sonderposition des frühen Rechtsgelehrten Abū Yūsuf, die zwar in vielen klassischen Rechtswerken überhaupt nicht erwähnt wird, jedoch im heutigen Rechtsdiskurs zum Islamic Banking Wirkung entfaltet, da sie die Bindungswirkung des istiṣnāʿ begründet und diesen Vertragstypus damit erst im modernen Wirtschaftsleben praktisch anwendbar macht - auch für die Herstellung von großen Investitionsobjekten wie Schiffen, Lokomotiven, Flugzeugen oder Ähnlichem.

Im vierten Kapitel, das wieder deutlich ausführlicher ausfällt (65-90), beschäftigt sich der Autor im engeren Sinne mit optionalen Vertragskonditionen ( šurūṭ ): hierzu zählen beispielsweise Widerrufsrechte, die Anzahlung ( ʿurbūn ) oder auch die Verknüpfung von Verträgen. Im weiteren Sinne wird auch die Frage der Vertragsfreiheit diskutiert, die von den meisten Juristen abgelehnt wird, da das Vertragsrecht normalerweise einem Typenzwang unterliegt. Oberauer stellt als Alternative den Ansatz des Hanbaliten Ibn Taymiyya vor, der dem Konzept der Vertragsfreiheit relativ nahe kommt und auf den sich auch viele moderne Juristen berufen.

Die folgenden beiden Kapitel sind zwei grundlegenden Konzepten des islamischen Rechts gewidmet, die erheblichen Einfluss auf das gesamte Vertragsrecht haben: Das Verbot des Risikos ( ġarar , 91-96) und das ribā -Verbot, wobei vor allem letzteres eine ausführliche Darstellung erfährt (97-123; es handelt sich um das längste Kapitel des Buches). Da weder eine eindeutige Übersetzung noch eine prägnante Definition des Begriffs ribā existieren, beginnt Oberauer mit den Erwähnungen des ribā im Koran und seiner Behandlung bei den Exegeten, um anschließend verschiedene Arten von ribā und ihre Erörterung bei den Juristen zu diskutieren. In diesen Zusammenhang gehören auch die doppelten Kaufgeschäfte, der bayʿ al-ʿīna/muḫāṭara und der bayʿ al-wafāʾ , die interessante Einblicke in die Art und Weise ermöglichen, mit der die Juristen auf praktische Erfordernisse des Wirtschaftslebens reagierten. Das Kapitel endet mit einem Exkurs zu Fragen der quantitativen Begrenzung des Zinses (mit Verweis auf die laesio enormis des römischen Rechts), der Behandlung einer extremen Überteuerung ( ġabn fāḥiš ) im islamischen Recht sowie einem Abschnitt zu Zinsobergrenzen in der Osmanenzeit.

Das kurze siebte Kapitel (125-131) beschäftigt sich mit einer besonderen Form des Kaufvertrags, dem Weiterverkauf mit Gewinnaufschlag unter Offenlegung der Anschaffungskosten ( murābaḥa ), der - wie Oberauer anmerkt - das am häufigsten verwendete Finanzinstrument des Islamic Banking ist, vor allem in Kombination mit dem Kreditkauf. Die nächsten - ausführlicheren - Kapitel VIII. und IX. analysieren das Konzept des ḍamān (hier vor allem in seiner Bedeutung der Gefahrtragung; 133-151), einschließlich einer besonders systematischen Darstellung der Unterschiede zwischen den vier Rechtsschulen, sowie Fragen der Mängelhaftung (153-168). Hiermit leistet der Autor einen besonders wertvollen Beitrag, da diese Themen in der Forschungsliteratur bisher eher kursorisch behandelt wurden.

Miet- und Arbeitsverträge werden im zehnten Kapitel (169-186) behandelt, wobei im islamischen Recht unter dem Begriff Miete ( iǧāra ) sowohl die Miete von Sachen als auch von Personen subsumiert werden und die Anforderungen an den Mietvertrag sich eng am Kaufvertrag orientieren. Eine weitere - weniger restriktive - Form der Entlohnung von Arbeit ist die ǧiʿāla , die der Auslobung im deutschen Recht ähnelt. Weitere Kapitel analysieren Leihe und Darlehen ( ʿāriya und qarḍ/salaf , 187-200) sowie die verschiedenen Formen von Gesellschaftsverträgen (201-218).

Das Buch schließt mit einem besonders interessanten Kapitel über unbaren Geldverkehr 219-233), in dem der Autor vor allem die Instrumente ḥawāla (eine Schuldübertragung, die für bargeldlosen Zahlungsverkehr genutzt werden kann und in einer modernen Variante auch heute wieder eine wichtige Rolle spielt) und suftaǧa (eine Art Reisescheck) analysiert. Während die ḥawāla in den juristischen Quellen ausführliche Behandlung erfährt, jedoch in historischen Quellen eher selten genannt wird, verhält es sich bei der suftaǧa genau umgekehrt: sie wurde in der Rechtsliteratur - wenn überhaupt - sehr kritisch diskutiert, scheint aber historisch eine wichtige Rolle gespielt zu haben. Oberauer arbeitet an diesen beiden Beispielen sehr deutlich heraus, wie der juristische Diskurs und die Wirtschaftspraxis interagierten und welche Spielräume das islamische Vertragsrecht in dieser Hinsicht bietet - nicht ohne nochmaligen Verweis auf den sehr begrenzten Forschungsstand zur Praxis (die wichtigsten Studien seien stark voneinander abhängig und verwiesen meist auf dieselben Quellen). Wie groß der Forschungsbedarf an dieser Stelle noch ist, zeigt sich u.a. darin, dass der Autor eine grundlegende Studie von 1899 (!) zitiert. [ 2 ] Die in der Kapitelüberschrift ebenfalls genannten Instrumente ruqʿa und ṣakk sind für die Erörterung nicht relevant, da sie keine Erwähnung in der Rechtsliteratur finden.

Der Index am Ende des Buches verzeichnet recht ausführlich, wenn auch leider nicht ganz vollständig, die verwendeten deutschen, arabischen und lateinischen Termini (einschließlich der in den Fußnoten erwähnten!), auch mit Querverweisen zwischen den Begriffen. Das Literaturverzeichnis ist aufgeteilt zwischen Quellen bis Ende des 19. Jahrhunderts und Quellen/Sekundärliteratur am dem 20. Jahrhundert. Das Fehlen der grundlegenden Studie von Rüdiger Lohlker [ 3 ] zum ribā im Literaturverzeichnis ist wohl als Lapsus zu werten, verweist Oberauer doch mehrfach (97, 98, 101) darauf.

Zu seiner Zielgruppe macht der Autor keine Angaben; die Verlagsinformation nennt Islamwissenschaftler ebenso wie rechtsvergleichend interessierte Juristen. Als Kehrseite einer der Hauptstärken des Buches zeigt sich hier jedoch auch eine Schwäche: Im gesamten Werk wird vor allem auf Originalquellen referenziert; Hinweise auf die Sekundärliteratur sind eher sparsam eingestreut. Wer den Verweisen auf die arabischen Quellentexte mangels Sprachkenntnis nicht folgen kann, findet somit wenige konkrete Verweise auf Literatur zur weiteren Beschäftigung mit einzelnen Aspekten. Dabei bleiben leider auch die wenigen Studien außen vor, die in extenso übersetzte Quellentexte beinhalten und es daher auch Nicht-Arabisten ermöglichen, die Arbeits- und Denkweise islamischer Juristen direkt nachzuvollziehen.[ 4 ] Dem Charakter eines Einführungswerkes wäre es auch dienlich gewesen, das Literaturverzeichnis thematisch zu gliedern.

Die Doppelnatur als Einführung und Forschungsarbeit hat zudem den Nachteil, dass nicht überall die gleiche Detaillierungstiefe vorherrscht. Teilweise würde man sich eine ausführlichere Darstellung auch der bereits besser erforschten Themen wünschen, im Sinne einer Gesamtdarstellung "aus einem Guss". Dies betrifft auch den Vergleich der Lehrmeinungen der vier Rechtsschulen, der in einigen Kapiteln vorbildlich systematisch aufgearbeitet (beispielsweise beim Thema Gefahrtragung), teilweise eher gestreift wird. Ähnliches gilt für die Einbeziehung des zeitgenössischen Diskurses zum Islamic Banking: die gelegentlichen Exkurse geben zwar interessante Einblicke in die aktuelle Entwicklung des islamischen Wirtschafts- und Vertragsrechts, gehören aber nicht zum eigentlichen Fokus des Buches und wirken daher etwas beliebig.

Insgesamt schließt das vorliegende Buch eine Lücke und dürfte von Vielen, die sich mit islamischen Wirtschafts- und Vertragsrecht beschäftigen, dankbar rezipiert werden. Eine besondere Qualität ist dabei das ausführliche Quellenstudium, das dem Band zugrunde liegt; zudem beinhaltet es teilweise sehr prägnante Darstellungen von Sachverhalten, die bislang in der Forschungsliteratur nur ansatzweise behandelt wurden, wobei es gleichzeitig einen Überblick über die wichtigsten Aspekte des islamischen Vertragsrechts gibt. Dem Charakter eines Einführungswerkes - vor allem für Rezipienten außerhalb der Arabistik und Islamwissenschaft - wäre es jedoch zugute gekommen, wenn die Themen unabhängig von den Forschungsinteressen des Autors gleichmäßiger gewichtet worden wären und wenn das Werk gleichzeitig einen Wegweiser durch die Sekundärliteratur bieten würde.


Anmerkungen :

[ 1 ] Im Einzelnen werden genannt: Johannes Christian Wichard: Zwischen Markt und Moschee, Paderborn 1995; Frank E. Vogel / Samuel L. Hayes: Islamic law and finance, Leiden 2006; Hiroyuki Yanagihashi: A History of the early Islamic law of property, Leiden 2004; Abdullah Saeed: Islamic banking and interest, Leiden 1996; Nabil Saleh: Unlawful gain and legitimate profit in Islamic law, London 1986; Abraham L. Udovitch: Partnership and profit in Medieval Islam, Princeton 1970; Chafik Chehata: Essai d'une théorie générale de l'obligation en droit musulman, Paris 1936 (Reprint 2005).

[ 2 ] Richard Grasshoff: Das Wechselrecht der Araber, Berlin 1899.

[ 3 ] Rüdiger Lohlker: Das islamische Recht im Wandel, Münster u.a. 1999.

[ 4 ] Zu nennen wären hier beispielsweise: Iwan Dimitroff: Asch-Schaibānī und sein corpus iuris "Al-Ǧāmiʿ aṣ-ṣaġīr", in: Mitteilungen des Seminars für Orientalische Sprachen, Band 11, 2. Abt., 1908, 60-206; Rüdiger Lohlker: Der Handel im malikitischen Recht, Berlin 1991; Jeanette Wakin: The function of documents in Islamic law, Albany 1972; für das zumindest ansatzweise angesprochene Verhältnis zwischen Recht und Praxis auch: Werner Diem: Arabischer Terminkauf, Wiesbaden 2006.